憲法22条 職業選択の自由——規制目的二分論と薬事法判決

憲法22条1項は、居住・移転の自由とあわせて職業選択の自由を保障する。経済的自由規制を扱う場面で繰り返し問われるのが、規制目的二分論と、その代表例である薬事法距離制限事件である。本稿でこの構造を整理する。

扱うのは、①22条1項の保障範囲（職業選択の自由・営業の自由）、②規制目的二分論の枠組み、③薬事法判決（最大判昭和50年4月30日）、④小売市場事件（最大判昭和47年11月22日）、⑤論証の組み立て、の順である。違憲審査基準全般は二重の基準論もあわせて参照してほしい。

条文の文言は『職業選択の自由』だが、判例・通説は、職業を選択する自由のみならず、選択した職業を遂行する自由（営業の自由）も当然に含まれると解している。職業の選択だけを保障し遂行を保障しないのでは、職業選択の自由の保障が空洞化するためである。 条文には『公共の福祉に反しない限り』との内在的制約が明示されている点も、論文で押さえる必要がある。

経済的自由規制の合憲性審査では、規制目的を消極的（警察的）目的と積極的（社会経済政策的）目的とに分け、それぞれに異なる審査基準を適用するという二分論が、判例の整理の出発点とされてきた。消極目的規制には『厳格な合理性の基準』、積極目的規制には『明白性の原則』が用いられる、というのがよく引かれる対比である。

最大判昭和50年4月30日は、薬局の開設に関する距離制限規定の合憲性が争われた事案である。最高裁は、規制目的を国民の生命・健康に対する危険防止という消極的・警察目的と捉え、規制の必要性・合理性および同じ目的を達成しうるより制限的でない代替手段の有無を厳格に検討したうえで、当該距離制限規定が立法府の合理的裁量の範囲を超えるとして違憲との判断を示した。 経済的自由規制について踏み込んだ違憲判断を行った代表的な判例である。

論文では、本件規制の目的を本件事実から評価し、消極目的に分類できるなら、厳格な合理性の基準のもとで、規制の必要性、規制手段の合理性、より制限的でない代替手段の有無を検討する流れになる。代替手段の検討は、行政指導・適合性審査・事後監督などの選択肢が現実的に機能しうるかを具体的に評価する作業となる。

最大判昭和47年11月22日は、小売商業調整特別措置法に基づく小売市場の距離制限が争われた事案である。最高裁は、規制目的を中小小売商業者の保護という社会経済政策上の積極的な目的と捉え、立法府の裁量を広く認める枠組みのもとで合憲と判断した。明白性の原則の代表的な適用例として位置づけられる。

論文で積極目的規制として処理する場面では、規制目的の積極性をどう本件事実から導くか、明白性の原則のもとで何を検討するか、という当てはめが課題となる。明白性の原則は緩やかな審査ではあるものの、形式的に立法府の判断を追認するだけでは答案として弱いため、立法府の判断を尊重しつつ、どの事情から明白な不合理性が認められないと言えるかを丁寧に拾うことが求められる。

目的二分論は判例の整理の出発点ではあるが、現代の規制は消極目的と積極目的の両方を併せもつものが多く、二分論を機械的に当てはめるだけでは処理が硬直化する。論文では、二分論を出発点としつつ、本件規制の目的・態様・代替手段の有無・規制対象の性格などを総合的に踏まえる姿勢で、本件への当てはめを行うのが安定する。